Za kulisami transakcji M&A: Jak w praktyce ustrzec się przed „leakage”? – część 2
W pierwszej części artykułu przyjrzeliśmy się definicjom „leakage” i „permitted leakage” oraz dobrym praktykom w zakresie ich precyzyjnego określenia w umowie sprzedaży udziałów (SPA). By regulacja leakage w SPA była kompletna niezbędne jest jednak także precyzyjne określenie procedury stosowanej w przypadku wykrycia wypływu wartości z nabywanej spółki.
Dlaczego procedura jest istotna?
Nawet najbardziej starannie zdefiniowane pojęcia leakage i permitted leakage nie zapewnią pełnej ochrony kupującego, jeśli w umowie zabraknie jasnych zasad postępowania po wykryciu nieprawidłowości. W transakcjach opartych na mechanizmie locked box wiele przypadków leakage ujawnia się dopiero po przejęciu spółki. Jasny mechanizm postępowania zminimalizuje ryzyko sporów i umożliwi odzyskanie należnych kwot.
Na co zwrócić szczególną uwagę?
Przy ustalaniu procedury warto doprecyzować m.in.:
- obowiązki informacyjne sprzedającego – np. obowiązek niezwłocznego powiadomienia kupującego o zdarzeniu stanowiącym leakage oraz jego kwocie;
- tryb zgłaszania roszczeń przez kupującego – np. termin na przygotowanie zestawienia wykrytego leakage wraz z dokumentami potwierdzającymi;
- prawo sprzedającego do zgłaszania zastrzeżeń – np. określony czas na wniesienie tzw. objection notice, z podaniem szczegółowych podstaw zastrzeżeń;
- zasady dostępu do dokumentów – zapewnienie drugiej stronie możliwości weryfikacji źródeł i wartości leakage;
- sposób rozstrzygania sporów;
- formę rozliczenia leakage.
Mechanizm rozstrzygania sporów
Jeżeli strony nie osiągną porozumienia co do wartości leakage, spór może zostać skierowany do niezależnego eksperta księgowego powoływanego wspólnie lub jednostronnie – w przypadku braku zgody. Ekspert, po zapoznaniu się z dokumentacją obu stron, powinien wydać wiążące rozstrzygnięcie w określonym czasie. Koszty opinii zwykle dzielone są proporcjonalnie do wyniku sprawy.
Rozliczenie leakage
Po ustaleniu wartości leakage strony rozliczają się zgodnie z procedurą określoną w SPA – np. poprzez bezpośrednią płatność w ustalonym terminie lub potrącenie kwoty z innych należności. Warto w tym względzie przewidzieć także obowiązek pokrycia ewentualnych obciążeń podatkowych tak, aby kupujący otrzymał zwrot pełnej kwoty netto.
Czy to wystarczy?
Wprowadzenie wskazanych mechanizmów do SPA pozwoli na szybkie reagowanie w przypadku wykrycia leakage, zwiększy przejrzystość rozliczeń i zmniejszy ryzyko długotrwałych sporów. Oczywiście, każdorazowo należy je dostosować do specyfiki transakcji, wielkości nabywanej spółki czy oczekiwań stron, pozostawiając przestrzeń na indywidualne ustalenia.
W przypadku pytań, zachęcamy do kontaktu z autorem artykułu:
Krzysztof Rubas
Counsel | Radca Prawny
