Za kulisami transakcji M&A: Jak w praktyce ustrzec się przed „leakage”?
Transakcje M&A potrafią trwać nawet kilka miesięcy, a w tym czasie kluczowe staje się odpowiednie zabezpieczenie interesów stron transakcji. Jednym z najważniejszych zagadnień dla kupującego jest ochrona przed tzw. leakage, czyli wypływem wartości z przedsiębiorstwa objętego transakcją.
Leakage może dotyczyć m.in. środków finansowych, aktywów czy innych zasobów spółki, które mogłyby zostać przekazane sprzedającemu lub osobom trzecim pomiędzy tzw. locked box date a datą zamknięcia transakcji (closing date).
W poniższym artykule omawiamy, jak skutecznie przeciwdziałać temu i jakie mechanizmy należy zastosować w praktyce.
Dlaczego zabezpieczenie przed leakage jest istotne?
W transakcjach typu share deal (gdzie kupujący nabywa udziały lub akcje spółki), strony coraz częściej korzystają z mechanizmu locked box. Jest to uproszczona metoda ustalania ceny transakcyjnej w oparciu o dane finansowe z konkretnego momentu – locked box date. Choć mechanizm ten jest mniej skomplikowany niż completion accounts (rozliczenia oparte na danych z dnia zamknięcia transakcji), wymaga szczegółowych zabezpieczeń przed ewentualnymi wypływami wartości w okresie między locked box date a closing date (datą zamknięcia transakcji M&A).
Leakage może skutkować zmniejszeniem realnej wartości nabywanego przedsiębiorstwa, co stawia kupującego w mniej korzystnej sytuacji. Kupujący po ustaleniu ceny za przedmiot transakcji z pewnością nie będzie zainteresowany wypłatami dywidend dla wspólników nabywanej spółki czy też udzielaniem jakichkolwiek darowizn przez taką spółkę. To właśnie m.in. przypadki leakage. Odpowiednie zabezpieczenia prawne i finansowe w SPA (Share Purchase Agreement) pozwalają zminimalizować ryzyko związane z pojawieniem się takich sytuacji.
Na co zwrócić szczególną uwagę?
Podstawą ochrony kupującego są odpowiednie definicje i zapewnienia, zawarte w umowie sprzedaży udziałów lub akcji (SPA):
Definiujemy przede wszystkim:
Leakage
A zatem, to czego nie wolno robić w zakresie dystrybucji majątku od locked box date do closing date. Definiując leakage uwzględniamy sytuację konkretnej spółki, niemniej jednak najczęściej należy tu ująć:
- zobowiązania inne niż w ramach zwykłego toku działalności (konieczne będzie zdefiniowanie tzw. ordinary course of business);
- dystrybucję lub zwrot jakichkolwiek wpływów, funduszy lub kapitału przez spółkę będącą przedmiotem transakcji;
- wszelkie darowizny dokonywane przez Spółkę itp.
Permitted leakage
Jest oczywiste, że na okres do closingu nie możemy wyeliminować wszystkich transakcji dokonywanych przez targetową spółkę, zatem niezbędne jest także ustalenie kategorii permitted leakage. To najczęściej ta kategoria pojęciowa podlegać będzie negocjacjom między stronami.
Co uwzględnić w definicji tego pojęcia? Zasadniczo wszystko to, co spółce niezbędne będzie do prowadzenia działalności w jej zwykłym toku i pomnażania swojego majątku (bo przecież na tym zależy kupującemu).
Do tej definicji warto wpisać np. przelewy poniżej określonej kwoty, o ile nie tworzą serii płatności w niższych kwotach, koszty operacyjne w ramach zwykłego toku działalności itp.
Permitted Leakage Statement
Dobrym rozwiązaniem jest sporządzenie tzw. permitted leakage statement, czyli dokumentu, w którym sprzedający przedstawia szczegółowe zestawienie wszystkich transakcji dokonanych w okresie od locked box date do closing date, które mieszczą się w kategorii permitted leakage. Takie zestawienie zapewnia przejrzystość i minimalizuje ryzyko sporu po zamknięciu transakcji.
To bardzo dobra praktyka, która niewielkim kosztem (zestawienie wszystkich płatności zasadniczo da się dość szybko wygenerować z sytemu księgowego spółki) jest w stanie potwierdzić status wielu operacji, które po zamknięciu mogłyby teoretycznie budzić wątpliwości w zakresie ich zakwalifikowania jako leakage. To działa także na korzyść kupującego, który na etapie przygotowania zamknięcia ma wgląd we wszelkie operacje nabywanej spółki (a przynajmniej w te ujęte w tym oświadczeniu) i jeszcze przed finalizacją transakcji, ma możliwość stosownej reakcji i żądania wyjaśnień od sprzedającego.
Czy to wystarczy?
Nawet przy uwzględnieniu dużego stopnia zaufania pomiędzy stronami transakcji, same definicje i zapewnienia sprzedającego nie wystarczą. Niezbędny jest także szczegółowy mechanizm postępowania na wypadek wykrycia leakage po transakcji, gdy kupujący zyskuje dostęp do ksiąg nabytej spółki.
W kolejnej części artykułu omówimy szczegółowo przykładowy mechanizm postępowania w przypadku wykrycia leakage.
Pozostańcie z nami!
W przypadku pytań, zachęcamy do kontaktu z naszym ekspertem:
Krzysztof Rubas
Senior Associate | Radca Prawny
