Fundacja rodzinna w organizacji w transakcjach M&A typu share deal. Nowe możliwości i wyzwania
Fundacja rodzinna coraz częściej staje się stroną transakcji typu share deal. Jako zbywca udziałów w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością lub akcji w spółkach akcyjnych, fundacja rodzinna otwiera nowe perspektywy, ale i rodzi istotne pytania dotyczące procesu rejestracji i tym samym uzyskania osobowości prawnej.
W związku z tym, że proces ten jest rozłożony w czasie, istotnym zagadnieniem praktycznym staje się wykorzystanie w strukturze transakcji fundacji rodzinnej w organizacji.
Jakie są potencjalne ryzyka i korzyści takiego rozwiązania?
Możliwość zbycia udziałów przez fundację rodzinną w organizacji
Czy fundacja rodzinna w organizacji może zbywać przysługujące jej udziały w spółce z o.o.?
Zgodnie z przepisami ustawy o fundacji rodzinnej (art. 23 ust. 3), fundacja rodzinna w organizacji zarządza we własnym imieniu posiadanym majątkiem i zapewnia jego ochronę, w szczególności nabywa prawa, w tym własność nieruchomości i inne prawa rzeczowe, zaciąga zobowiązania, pozywa i jest pozywana.
Ustawa nie precyzuje tego wprost, co rodzi konieczność interpretacji wskazanych przepisów. Ustawa wśród uprawnień fundacji rodzinnej w organizacji nie wymienia zbywania majątku, w tym stanowiącego pokrycie jej funduszu założycielskiego. Warto nadmienić, że Ustawa nie używa w tym względzie pojęcia „rozporządzania majątkiem” a jedynie „zarządzania nim”.
Kluczowe pytanie zatem brzmi: czy zbycie majątku mieści się w ramach zarządzania własnym majątkiem?
Przyjmując, że zbycie posiadanego majątku mieści się jednak w granicach czynności, do których fundacja rodzinna w organizacji jest uprawniona (z zastrzeżeniem, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy), rozważenia wymaga jeszcze jedna kwestia, o fundamentalnym znaczeniu dla bezpieczeństwa transakcji.
Wpływ nieważności oświadczenia o ustanowieniu fundacji rodzinnej na transakcję
Następne kluczowe zagadnienie dotyczy ważności oświadczenia o ustanowieniu fundacji rodzinnej oraz jej wpływu na ważność zbycia udziałów przez fundację rodzinną w organizacji.
Ustawa reguluje wprost tylko kwestie dotyczące czynności zarejestrowanej fundacji rodzinnej, stanowiąc, że nieważność oświadczenia o ustanowieniu fundacji rodzinnej nie wpływa na ważność czynności prawnych zarejestrowanej fundacji rodzinnej (art. 25 ustawy).
Z powyższego może wypływać wniosek, że jeśli czynności prawnej dokona fundacja rodzinna w organizacji, to nieważność oświadczenia o jej ustanowieniu spowoduje nieważność takiej czynności prawnej (np. zbycia udziałów w ramach transakcji share deal).
Stosując wykładnię rozszerzającą, można byłoby jednak próbować bronić poglądu, że wskazany powyżej art. 25 Ustawy należy stosować odpowiednio również do fundacji rodzinnej w organizacji na podstawie art. 23 ust. 6 Ustawy. Pozwoliłoby to przyjąć, że ważność oświadczenia woli o ustanowieniu fundacji rodzinnej nie wpływa na ważność czynności dokonanej przez fundację rodzinną w organizacji. Kwestia ta jest jednak bardzo problematyczna, chociażby ze względu na fakt, iż w art. 25 Ustawy ustawodawca wprost ograniczył się do czynności zarejestrowanej fundacji rodzinnej, czyniąc to dodatkowo w przepisie umieszczonym w Ustawie bezpośrednio po przepisach dotyczących fundacji rodzinnej w organizacji.
Konsekwencje odmowy rejestracji fundacji rodzinnej w organizacji w kontekście M&A
Zakładając np., że fundacja rodzinna w organizacji zawarła przedwstępną umowę sprzedaży udziałów w spółce z o.o, które do niej wniesiono, a z umową przyrzeczoną strony czekają na wpis fundacji rodzinnej do rejestru, by wyeliminować ryzyko, o którym mowa powyżej, odpowiedzi wymaga pytanie, jakie konsekwencje dla takiego schematu transakcji miałaby odmowa rejestracji fundacji rodzinnej w organizacji? Ogromne.
Z Ustawy wprost wynika zasada, że m.in. odmowa zarejestrowania fundacji rodzinnej w organizacji implikuje konieczność postawienia jej w stan likwidacji i dokonania podziału jej majątku (art. 91 Ustawy), co może znacząco opóźnić transakcję i determinowałoby zmiany podmiotowe po stronie zbywcy udziałów uprzednio wniesionych do fundacji rodzinnej w organizacji, a także miałoby doniosłe konsekwencje podatkowe (oczywiście przy założeniu, że nie wracamy w tym miejscu do problemu ważności oświadczenia o ustanowieniu fundacji rodzinnej w organizacji, o którym mowa powyżej).
Podsumowanie:
Analiza wszystkich powyższych kwestii musi stać się koniecznym elementem strukturyzacji transakcji, tak by zminimalizować ryzyko dla jej stron.
Mimo ogromnego potencjału fundacji rodzinnej jako podmiotu, umieszczenie jej w strukturze transakcji (w szczególności przed jej zarejestrowaniem) wymaga starannego podejścia, przemyślanej strategii oraz dogłębnej analizy prawnej, aby zapewnić bezpieczeństwo i efektywność takich działań.
W razie pytań dotyczących transakcji M&A, chętnie odpowiemy na pytania i doradzimy.
Krzysztof Rubas [Senior Associate | Radca Prawny]
